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重新鉴定问题研究


编辑:2023-05-15 15:50:47

    常 林

    (中国政法大学 证据科学研究院)

        内容提要:重新鉴定本是我国诉讼法确立的一种司法鉴定救济途径,但在司法实践中异化成了无序的重复鉴定,成为司法鉴定运行和改革过程中的顽疾。文章通过剖析“重新鉴定”这一顽疾的病理和表征,从司法鉴定可能涉猎的价值角度提出解决重新鉴定问题的理论范式,最后结合中国目前司法鉴定体制的现状,对重新鉴定制度改革提出指导性建议,以期控制该顽疾的进一步恶化和异化。

         关键词:司法鉴定;重新鉴定;制度改革

         重新鉴定是我国诉讼法确立的一种司法鉴定救济途径。根据重新鉴定的次数,其在业内又被称为“重复鉴定”、“再鉴定”和“多头鉴定”,是十余年来司法鉴定日常运行和制度改革中令人痛心疾首、毫无良策的重要问题,颇有废之可惜、留之鸡肋的两难选择。结合司法实践和司法鉴定现状,通过研习文献,笔者试图深层次分析重新鉴定发生异化的问题,探索重新鉴定制度理性运行的理论基础和可操作规则、路径。

        一 重新鉴定发生异化并致部分恶化的基本图景

        在我国司法实践中,重新鉴定异化为无序的重复鉴定,进而出现恶化的一组独立病症。梳理重新鉴定出现诱发异化的始动因素,应该说主要是来自司法鉴定体制内部。在20世纪90年代,公检法各自内设司法鉴定机构开始收取司法鉴定费用,当时政府无法全额保障司法办公经费,司法鉴定费用成为重要的补充。各级公检法所属司法鉴定机构借“法医门诊”之平台,以法医临床学鉴定为市场,跨三机关四级行政区划,自然出现争抢案件、相互“残杀”的情况。这一时期被学界和社会称为“多头鉴定、重复鉴定乱象”,最终演变成出台《决定》的祭旗。

        令改革设计者深感无奈的是,自2005年至今,“重复鉴定问题仍一如既往,接连发生了李树芬案、戴海静案、代义案、黎朝阳案、曾仲生案等震惊国内外的大案。”[1]时至今日,重新鉴定由异化并进一步出现部分恶化已经成为不争的事实。究其原因,首先最根本的促发因素是司法鉴定体制改革。社会司法鉴定机构对经济利益的追逐,必然对鉴定市场垂涎欲滴,通过鉴定“创造”案件已经屡见不鲜,而况重复鉴定乎。另一方面,侦查机关内设司法鉴定机构对刑事案件具有绝对的垄断性,“这就使得大多数鉴定人的中立性和超然性无法得到保证,鉴定意见无法摆脱其‘侦查附庸’的地位。”[2]154加之,调查显示:“62.7%的被调查人选择了对公安司法机关“不大信任”,也就是说,接近2/3的人认为老百姓不大信任公安司法机关…”[3]这样,当事人逐渐形成“无论对错,就是不信”的内心固化。随着“一国两制”司法鉴定制度的“稳定成熟”,重复鉴定也就愈加常态化。其次,众所周知的“维稳”问题。司法公信力日渐残弱,公安司法人员避世金门,为缓解压力和转嫁矛盾动辄启动重新鉴定。当事人渐感不满可抒,闹之有偿,“更可怕的是,上访恶化了本已脆弱不堪的司法信任,产生恶劣的‘示范效应’,譬如‘不信任(鉴定)——上访——再不信任——再上访’的恶性循环,还鼓励出恶意上访。”[4]如果对上访束手无策,那么重复鉴定将毫无节制。再次,我国刑事诉讼阶段论的法典构造[5],司法实践中庭审流于形式等问题。我国鉴定人普遍出庭作证率低,特别是针对侦查机关的鉴定人,很难强制其出庭。尽管诉讼法规定了鉴定人无正当理由拒绝出庭的鉴定意见排除规则,但侦查机关的鉴定意见几乎都是控方证据,“法院动辄对那些拒不出庭的鉴定人所提供的鉴定意见排除于法庭之外,这究竟是否具有可行性,都是令人生疑的。”[2]151另外,从兼顾诉讼效率防止无休止重新鉴定的方面考虑,公安司法机关又限制当事人及其辩护人启动重新鉴定,这样就引发了当事人信访、闹访和自残、自杀等严重社会问题。有学者对“当事人重启鉴定的行动策略谱系”进行了专门研究,并指出:“表面看来它在寻求权利救济,但实质上却意味着他们对国家相应办案部门鉴定意见乃至司法权威的否定,盖因权威或统治的合法性来自于被支配者的同意或顺从。”[6]由此看来,对重新鉴定的任意疏堵都是重新鉴定发生异化的重要原因。

 无章可循的重复鉴定日益积累必然导致可以作出明确“诊断”的病症,也可以说是重新鉴定的恶化结果。

        第一,疾病名称:“重新鉴定依赖综合症”。“发病率”:据侦查机关和人民法院的粗略统计,同一事项鉴定两次以上(含重新鉴定)的占鉴定总数的60%以上。[7]重新鉴定滥用除了上述现实原因外,在技术层面,主要是将法律责任问题、非传统司法鉴定研究的科学技术问题和其他证据足以证明事实的情境,完全让渡于司法鉴定,有主导扩张司法鉴定项目之嫌。面对这些模糊而又新创的鉴定项目,由于缺乏系统理论支持,对于鉴定意见不利的一方当事人而言,可以理直气壮地提出重新鉴定;受理司法鉴定的机构之间也可以随意作出具有功利性的鉴定意见。

        笔者还要特别指出,在我国证据法学讨论中,很少讨论司法鉴定意见的相关性问题,公权力启动司法鉴定均具有相关性似乎是普遍规则,即使律师在法庭上对其相关性提出质疑大多也无济于事。对于启动司法鉴定相关性的评判,一是启动司法鉴定的正当性及其顾虑。以美国为例,《联邦证据规则》403把“在实质上超过其证明价值”的“过分拖延、浪费时间或无须出示累积证据”,作为排除相关证据的理由之一。[8]116这是司法鉴定消耗有限资源和影响诉讼效率问题。同时从诉讼技巧上也要考量以下三点:律师需要熟悉一些想要询问专家证人的专业知识比获取其他证据的成本昂贵;某些专业证据表面上的奇异性会使陪审团成员对其不加考虑地予以拒绝;科学证据的性质或许增加了不可靠证据将在交叉盘问中暴露的可能性。[9]726二是对鉴定意见证据能力及证明力的评价。已经出具鉴定意见或者重新鉴定的案件,可以就鉴定的项目是否属于约定俗成的专门性问题、解决这些交叉性、不确定性“专门性问题”的专家适格性,以及所用技术方法的同行认可程度等层面进行审查质证。艾伦教授认为“一些专业证据的推测性或低证明力也许不值得花时间先去论证该证据可能的相关性,再去探讨该证据中所有可能不足的方面。”[9]726因此,一些不确定的、带有推测性的鉴定意见从相关性上即可以排除。

        第二,疾病名称:“重新鉴定阻碍后遗症”。该病症主要是指公安司法人员不理或消极对待当事人及其辩护人的重新鉴定请求权,以各种借口阻碍重新鉴定的启动,并由此产生的一系列后遗症。

        病因学分析:(1)刑事案件侦查机关内部上下级之间的重新鉴定,既没有体现复核鉴定的独有特征和精细的严格规范,又没有公开透明的内部审查程序和实务经验。有人会说,可以在侦查机关之外建立重新鉴定模式,如果公安司法人员委托非侦查机关司法鉴定机构进行重新鉴定,在现实中有两个最大的问题,非侦查机关司法鉴定机构由于长期缺乏重大刑事案件的检案经验,其能力难以驾驭侦查机关鉴定之后的重新鉴定;刑事案件鉴定用检材和案卷资料如何移送社会上承担重新鉴定的机构,目前未见任何法律规范。还有一点不能忽视,社会司法鉴定机构高昂的鉴定费用问题。重新鉴定可能会“画蛇添足”,移送侦查证据有保密安全风险,我们不难感知公安司法人员启动重新鉴定的无奈。(2)关于民事诉讼案件。民事诉讼法第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”针对初次鉴定,通常人民法院是启动司法鉴定的主体,面对众多貌似“长的全一样”的社会司法鉴定机构,法院只好采取“摇号”、“抓阄”等机械性方法追求所谓的程序公正。考虑诉讼效率和案件成本,法院一般不会再次启动鉴定活动,难道继续随机遴选,抑或异地鉴定就一定能够平抑争议吗?众多现实案例告诉我们,一旦启动重新鉴定将会陷入无休无止的泥潭,单纯追求速判速决的法官不仅拒绝启动重新鉴定,且不引导、不鼓励当事人对初次鉴定意见进行庭审质证。

        第三,疾病名称:“鉴定意见法定证明力僵化症”。主要“临床表现”:(1)少数遵从多数原则,又被称为“鉴定意见数量多少比对原则”。通过多次启动司法鉴定,至奇数(2k+1)次止;以相同结果分成两组(通常会出现不同的两种结果,偶有三种结果);多数相同者组的鉴定意见作为法官采信的依据。(2)机构行政等级原则,又被称为“鉴定机构印章大小比对原则”。常发生在侦查机关和公诉机关多次进行司法鉴定后,遇鉴定意见不一致时,通常采信等级相对较高的鉴定机构出具的鉴定意见。换言之,鉴定机构印章大者优先采信,公安部的鉴定意见优于省公安厅的鉴定意见,后者自然优于地市级和县级出具的鉴定意见。鉴于上述两种“症状”,有人戏称公安司法人员“心里一杆秤称出鉴定对错,手中一把尺量出鉴定取舍。”

        第四,疾病名称:“受理重新鉴定风险并发症”。患病主体是司法鉴定机构。主要临床表现:受理重新鉴定的司法鉴定机构接受的不是技术争议问题,而是整个纠纷冲突的复杂事件,甚至是社会矛盾交织的浓缩体。重新鉴定的结果必将成为一些集团转嫁和逃避矛盾的挡箭牌,也是启动新一轮“鉴闹”的发动机,重新鉴定变更原鉴定意见还会引发鉴定机构之间的对立,重新鉴定的鉴定机构有可能最终成为坚守科学公正原则的牺牲品。

        “在重新鉴定时,只要司法鉴定人不仅不会从遵循科学之中获得实际利益,反而要承受某种利益的损失,那么,他们就不可能具有确保科学公正的内在动力;同样,如果司法鉴定人因为坚持原则,而要承受不利的后果,那么,他们为了规避这种风险,就会采取各种为科学所不容的模糊做法,甚至不惜逃避履行鉴定人的职责和义务。”[10]重新鉴定对原鉴定结果的变更将遭受利益损失者的纠缠和“折磨”,因为没有任何人和部门站出来判断对错。我们需要研究和讨论的是,诸多重新鉴定变更原鉴定意见的案件,为什么对提供错误或者严重缺陷鉴定意见的人及其机构没有任何的影响?

        二 重新鉴定发生异化并恶化的治疗理论

        关于重新鉴定问题及其解决的路径,学界讨论的很多,在此也无须详尽综述。笔者拟从司法鉴定可能涉猎的价值角度对此问题作一梳理,并提出解决问题的理论范式。司法鉴定制度存在和发展完全基于其功能和价值的导引,司法鉴定的功能就是解决诉讼案件中的专门性问题,提供科学证据,帮助法官或者陪审团进行事实认定。对于司法鉴定价值冲突的平衡和选择一般要满足以下条件:

        第一类为技术因素。对于司法而言,司法鉴定的可信性和司法鉴定意见的可靠性是“引入专家帮助”的价值基础。“帮忙”还是“添乱”,“一锤定音”还是“反复鉴定”,答案是非常明确的。

        无论何种法系,各国司法鉴定制度的设计和运行均为最大限度地保障司法鉴定的可信和可靠。司法鉴定的可信性更像一个宏观的概念,是司法诉讼参与者以及社会公众对司法鉴定行业或者司法鉴定机构外在的认可与接受,通常不涉及某一具体案件的对与错。可靠性更多指的是微观层面,关注某一具体案件中鉴定意见的客观性和科学性。“可靠性关注鉴定意见在科学事实层面上的‘真实性’,反映认识的客观维度;而可信性则聚焦鉴定意见的当事人可接受性,它关注鉴定意见被信任与被认同的主观维度。”[11]可信性是鉴定意见的证据能力问题,可靠性是鉴定意见的证明力问题,可信性是可靠性的重要保障,也是减少重新鉴定的重要条件。笔者在此主要讨论司法鉴定的可信性。

        实现司法鉴定的可信性需要考察司法鉴定制度的架构、司法鉴定人的职业素养和职业道德、司法鉴定质量管理体系三个维度,三者经过相互促进叠加、长期运行完善和实践评估检验等环境的培养和积淀,最终构成具有公信力的司法鉴定职业形象。中国司法鉴定制度构建的中立性、科学性和公益性,笔者已进行了数次论证;司法鉴定人的职业素养和职业道德也有很多可借鉴的理论[12];关于司法鉴定质量管理体系,我国正进行着世界上最热情、最激烈的质量革命,但是它茁壮地形成着“两张皮”的怪圈,极具美感的质量体系被传统习惯和行政化模式撕得粉碎,致使一些规范的体系在现实中形同虚设。“制度”是实现司法鉴定可信性的核心,“制度”不改一切都是枉然,重复鉴定也自然成蔓延之势。例如,死因鉴定引发的社会矛盾最为激烈,为什么不能将法医学鉴定从侦查机关彻底剥离呢?笔者研究发现,世界各国法医学鉴定机构均独立于侦查机关之外,唯有中国谓之中国特色。

        无论何种法系,各国司法鉴定运行均以最大限度地保障初次鉴定为主,极少启动重新鉴定。除经济价值考量外,司法鉴定的科学规律性更加值得关注。比如,用于鉴定的案件检材数量非常有限,力争初次鉴定规范准确;有些检验经初次鉴定已经发生了检材的变化,甚至破坏了原始检材的完整性,重新鉴定非常困难;有些检验时限性极强,检材的保存受环境的影响可能使得重新鉴定发生结果偏离。

        第二类为法律因素。司法鉴定科学性与法律性之间的张力、冲突是其与纯粹科学研究的本质区别。审判的目的是发现事实真相吗?“事实准确性肯定是我们想得到的最重要结果,但它绝非我们想得到的唯一结果,它是有代价的,而且这个代价有时候会过高,一个过于追求事实准确性的法律制度,可能会毁灭该法律制度致力于培育的最佳社会环境。”[13]运用科学技术的手段解决案件事实问题,对科学家而言,其自身会有内心动力的功利性和对自己“手艺”的自信,如果没有程序法和证据法的规制,他们对科学技术的应用也许会不择手段甚至让其变成魔鬼。另外的是,司法鉴定在竭尽全力挖掘案件信息的同时,法律诉讼的时效性和裁决的必然性又无法等待科学发现。“科学探究与诉讼最大的区别就在于法律体系无法为了等待知识的精进而延迟作出判决——总是在作出偏向于某一方当事人利益的判决——但是这一点对于审判中应用专家证据而言不存在程序性的影响”。[14]还有一个不能忽视的方面——法律有关启动鉴定的规定。法官委托初次鉴定对鉴定人的随机选择,被选鉴定人个体能力、偏好和专业特长也可能影响鉴定意见。

        上述问题的讨论是想说明司法鉴定有很多局限性,当事人对司法鉴定的应用和鉴定结果的追求通常不会考虑法律因素的制约,甚至逼迫公安司法机关一味地启动重新鉴定以达到“事实准确性”的目的。而公安司法人员拥有丰富的办案经验,熟知和了解司法鉴定种类及其特性,有职责在遴选司法鉴定机构或鉴定人时更多地考虑所委托案件独有的技术难点和专业的适正性;在考虑当事人启动重新鉴定的诉求时也应有说明和解释的义务。

        第三类为经济因素。“在思考诉讼制度时,有限的资源限制是至关重要的考虑因素。对于资源在整个政府利益范围内的分配,包括法律制度的运行,都需要艰难的抉择。”[13]经济因素或者经济成本价值分析贯穿所有讨论的问题,盲目的重新鉴定是浪费资源和拖延审判时限的多余活动。一个错误鉴定将促使利益有损的当事人有更大的动力提起重新鉴定,过度的重新鉴定将影响政府资源的合理配置。这也证明准确的初次鉴定将是一个有效率的鉴定,而且有可能产生一个有效率的审判结果。

        这样又使我们讨论的问题回到原点,那就是控制初次鉴定的质量,国家对司法鉴定制度的顶层设计和资源配置需要从经济成本的角度进行策划。首先,我们看两组数据[4]:河南省2005年1月至10月,到公安部涉嫌上访的160例案件中,其中111例涉及法医鉴定,占69.4%;2005年,公安部在全国掀起声势浩大的“大接访”活动,发现涉及法医鉴定而上访的案件占40%以上。如果将国家“维稳”经费、地方政府和司法干预成本投入、当事人个体支出数年累积统计,想必可以建若干现代化的司法鉴定机构。其次,整合多零散、小而全的司法鉴定资源,淘汰效率低、“能”耗大的司法鉴定行政部门,建立规模化、科学化的集中型司法鉴定机构,从模式、体量和结构上凸显司法鉴定的科学性。再次,引进中立性、公益性运行机制,吸引优秀人才资源群贤毕至。“里外都是钱”,把钱用在改革上,不仅解决了重复鉴定问题,更重要的是有助于司法公信力的形成。

        第四类为庭审质证因素。质证的方法主要包括交叉询问和对质。质证是发现事实真相的最伟大的法律引擎;是实现司法公正的“助推器”;是保障诉讼人权的“安全阀”。[8]379那么,有关科学的证言(鉴定意见)是否需要质证呢?“当对证言的理解需要运用到事实认定者们所不具备的知识或技能时,事实认定者对于这种证人证言所欲表达之意的理解力就几乎为零,或至少无法有效地评估其所述内容之真实性。”[14]完全相信鉴定意见(专家意见)会助长“垃圾科学”和冒牌的“专家”混入法庭,“通常,英美法系会选择要求以可以理解的方式向事实认定者提供信息”[14],也就是采用“教育”模式,而不是选择“遵从”专家意见的模式。让所有的专家证人对其证言进行解释,那些冒牌专家“对虚假主张进行清晰的解释是件极其困难的事情”。[14]基于陪审团(事实认定者)参与的审判制度,艾伦教授进一步指出,“事实认定者的缺陷并非源自其认知能力上的不足而是信息量的不足所致。”就掌握足够的知识而言,“多人组成的决策团队(陪审团或者由法官组成的合议庭)实际上优于个体的决策者。”[14]上述观点表明,鉴定人出庭接受质证对鉴定意见被法官或陪审团采信、被案件当事人接受都具有重要的意义。

        大陆法系国家审理形式一般采取直接言词原则,也是鉴定人出庭质证遵循的规则。我国庭审经常看不见鉴定人,对鉴定意见的质证无从谈起。法官很少以职权启动重新鉴定,说明多以“遵从”模式采信鉴定意见,这样的路径反而助长了品质低下的司法鉴定更加肆无忌惮;由于公开原则、辩论原则和直接原则的阙如,当事人对鉴定意见的异议和“愤懑”转化为强烈的重新鉴定诉求。因此,鉴定人出庭接受质证应是重新鉴定启动的前置程序。

        三 重新鉴定发生异化并恶化的治疗原则

        结合中国目前司法鉴定体制的现状,对重新鉴定制度今后进行改革的方案提出一些指导性建议,以期有效控制重新鉴定异化并恶化现状。

       (一)初次鉴定规则

        1.司法鉴定属地原则。常规司法鉴定项目原则上在案件发生地依法启动司法鉴定,公安司法人员依职权不鼓励当事人跨省进行司法鉴定。属地原则是各国司法鉴定普遍遵循的基本运行模式,也是国家司法鉴定事业合理配置、平衡发展的根本要求,符合国家司法资源实现最大化的社会效益和经济效益,可以引导当事人依规依法启动重新鉴定。但需要由司法鉴定相关组织制定出台司法鉴定分类标准,明确常规鉴定项目和鉴定项目疑难等级。

        2.司法鉴定属地原则的例外。(1)刑事案件:现行侦查机关司法鉴定基本遵循属地原则,遇重大刑事案件如何协调使用侦查机关内部上下级资源问题需要出台细则。首先,制定各级公安机关受理初次鉴定的项目及其权限,分工负责,各司其职。其次,侦查机关的内部重新鉴定应视为复核鉴定,上级出具的鉴定意见应当明示原鉴定是否存在问题。再次,对于重大刑事案件应当穷尽现有先进的技术手段,充分利用公安部的技术资源。侦查机关的鉴定人应不断学习新技术新领域,有义务向本部门侦查人员建议及时委托公安部进行鉴定。(2)民事案件:本地区受理初次鉴定的机构,根据相关规定和自己的业务能力均无法完成委托事项的,应由人民法院启动异地鉴定。(3)涉警案件:主要指公安机关或者检察院依法需要回避的案件,例如在派出所和监管场所发生的死亡或者与警察冲突引发的案件。这类案件的基本原则是应该委托侦查机关以外的司法鉴定机构实施,鉴于社会司法鉴定机构良莠不齐,需要在社会司法鉴定机构中进行考核遴选建立专门的名册。涉警的公安机关必须提供相关资料并无条件配合社会司法鉴定机构的鉴定工作。(4)联合鉴定:初次鉴定涉及重大有影响力的案件或者新技术领域的鉴定可以启动联合鉴定,联合鉴定是指侦查机关鉴定机构与社会司法鉴定机构,以及社会其他科研院所、医院等部门共同进行的技术鉴定活动。联合鉴定的启动条件应该非常严格,并须经相应的审批程序。(5)司法精神病学鉴定。启动刑事案件司法精神病学鉴定应坚持三个基本原则:其一提出方应有初步的证据材料,提示被鉴定人可能存在精神问题。其二公安司法人员应组织被害人一方必须参加的听证活动,听取被害人及其家属反证的意见。其三公安司法人员有义务就鉴定方面所需的情况进行调查取证。(6)有限依赖司法鉴定。法院审理民事案件时,应评估启动初次鉴定的价值,慎重对待法律与科学的交叉问题以及新领域的技术鉴定。“就法官而言,则是用他们理解的法条主义近路来置换他们感到困难、耗时且理解适用起来都很不爽的那种必须了解技术的近路。”[15]其实,对于那些超常规鉴定意见,法官最终还将面临采信和适用方面的挑战。

       (二)重新鉴定规则

        1.侦查机关。除已经侦查立案的刑事案件外,笔者讨论涉及由其管辖的治安案(事)件法医学重新鉴定问题。(1)对于死亡的鉴定。其一涉及死亡的司法鉴定,初次鉴定为尸表检验或局部解剖的,当事人对初次鉴定意见有异议时,不能强制要求当事人火化尸体。其二公安机关内部对上述情况启动重新鉴定的,可以允许当事人聘请专家见证系统尸体解剖过程;公安机关也可以征得当事人同意聘请有资格的社会司法鉴定机构进行重新鉴定。(2)对于人身伤害的自诉案件或者治安处罚案件,当事人对人体损伤程度初次鉴定意见有异议时,公安机关可以启动内部的复核鉴定,原则上只启动一次复核程序。

        2.检察机关。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的规定,检察院可以启动初次鉴定(新鉴定)和补充鉴定、重新鉴定,在形式上可以要求侦查机关鉴定,也可以自行进行鉴定或者送交有鉴定资格的人进行鉴定。上述规定科学合理,关键是能否在实践中严格执行的问题。这里需要强调的是,检察院内设司法鉴定机构的自身能力,是否可以驾驭疑难复杂案件的重新鉴定问题。

        3.审判机关。审判阶段启动重新鉴定应该遵循四个基本原则:(1)质证前置条件原则。启动重新鉴定以原鉴定人出庭参与质证作为前置条件,换言之,未经质证的司法鉴定意见不能随意启动重新鉴定。在我国的诉讼中,也可以通过证据交换、证据开示或者审前会议等形式,明确当事人对鉴定意见的争议,要求原司法鉴定机构就争议点进行补充鉴定。专家辅助人介入是“同行对抗”、有效质证的最好方式,遗憾的是,我国人民法院和司法行政部门对此缺少关注,出现一些冒牌“专家”搅局的现象。另外,十八届四中全会对陪审员制度提出“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题。”这一改革将极大地促进鉴定人出庭作证,特别是法医学鉴定人通常参与重大刑事案件,其出庭量将大大增加。审理法官“遵从”鉴定意见的传统模式面临挑战。我们试想,如果中国的司法鉴定人出庭成为常态,且久经交叉询问和对质“沙场”,其鉴定技术能力和水平必然会“被”大幅提升,重新鉴定的需求和必要性问题也将大幅减少。(2)补充鉴定前置条件原则。对鉴定意见争议多为鉴定瑕疵和程序缺陷,少有鉴定意见存在原则性错误,经过质证由原鉴定机构进行补充鉴定应为良策。这样可以节约成本提高效率,避免司法鉴定机构之间的矛盾,并促进了原司法鉴定机构水平的提升。现行诉讼法对鉴定意见设置的排除规则过于苛刻,重新鉴定启动条件过于宽泛,应该提倡尽量采用补充鉴定的模式解决问题。确实鉴定意见可能存在原则性错误,且鉴定机构可信性较差的情况,可以启动重新鉴定。(3)重新鉴定机构择优遴选原则。为减少无止境的重复鉴定,力争在程序上保证重新鉴定即为最终鉴定,这就需要谨慎设计重新鉴定机构的遴选规则。承担重新鉴定的机构资质和能力要高于原鉴定机构,鉴定人的水平和能力也要优于原鉴定人。(4)不启动重新鉴定附理由决定原则。人民法院不采纳当事人或者控辩双方提出的重新鉴定请求,应作出附理由的决定。当事人或者控辩双方对此程序性决定存在争议,是否可以启动程序性裁判活动的问题,在学界有很多讨论[2]350。

       (三)司法鉴定管理配套措施

        1.建立评估体系。司法鉴定管理部门,特别是司法部应该建立司法鉴定评估体系,主要包括两个方面:(1)司法鉴定机构分类等级评估。从执业综合能力(人、机、料、法、环)、鉴定资历和工作业绩分专业设立若干等级,实施动态化管理。既促进了行业规范化发展,又为司法机关提供遴选的科学依据。(2)细化司法鉴定专业鉴定领域和鉴定项目。精准描述司法鉴定类别,界定“三大类”和其他类别的范围,不仅有利于执业管理,还可以方便司法委托,对司法鉴定机构的遴选更加科学规范。

        2.建立重新鉴定反馈机制。通过网络信息化管理,对初次鉴定和重新鉴定进行全程跟踪。重新鉴定变更原鉴定的,应建立反馈总结机制,吸取经验教训。原鉴定机构对最终鉴定意见不服时,可以启动专业委员会内部进行评估。将重新鉴定结果纳入司法鉴定机构考核评估中,适时降级、淘汰能力低下、屡教不改的司法鉴定机构,净化司法鉴定行业。

        参考文献:

      [1]陈如超,涂舜.中国刑事重复鉴定现象的改革——基于司法实践中50例案件的实证研究法[J].中国司法鉴定,2013(2):15.

      [2]陈瑞华.刑事证据法学[M].北京:北京大学出版社,2012.

      [3]胡铭.刑事司法的国民基础之实证研究——一项基于城市问卷调查的分析[J].现代法学,2008(3):40.

      [4]陈如超.中国刑事案件中的涉鉴上访及其治理[J].北方法学,2014(1):92-94.

      [5]张建伟.审判中心主义:实质与表象[D].审判中心与直接言词原则研讨会会议论文,2014(12):16.

      [6]陈如超.当事人启动重新鉴定的行动策略——兼论刑事重新鉴定启动机制的合理化改革[J].中国司法鉴定,2013(6):5.

      [7]邹明理.合理控制重新鉴定和有效解决鉴定争议措施探讨[J].中国司法,2008(8):86.

      [8]张保生.证据法学[M].北京:中国政法大学出版社,2014.

      [9][美]罗纳德·J·艾伦,等.证据法:文本、问题和案例[M].第3版.张保生,王进喜,赵滢,译.满运龙,校.北京:高等教育出版社,2006.

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      [11]陈如超.迈向“过程导向信任”的刑事死因鉴定争议解决机制[J].证据科学,2014(4):453.

      [12]杨天潼.外国法庭科学规范文件汇编:职业伦理(第2辑)[M].北京:中国政法大学出版社,2013;[美]菲利普·坎德利斯,等.法庭伦理学与专家证人[M].杨天潼,译.北京:中国法制出版社2013;[美]彼得·巴尼特.法证科学职业道德:刑事技术职业标准[M].王进喜,译.北京:中国法制出版社,2013.

      [13][美]罗纳德·J·艾伦.证据法的理论基础和意义[J].

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      [14][美]罗纳德·J·艾伦.专家证言的概念性挑战[J].证

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      [15][美]理查德·波斯纳.波斯纳法官司法反思录[M].苏

    力,译.北京:北京大学出版社,2014:104.



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    常 林

    (中国政法大学 证据科学研究院)

        内容提要:重新鉴定本是我国诉讼法确立的一种司法鉴定救济途径,但在司法实践中异化成了无序的重复鉴定,成为司法鉴定运行和改革过程中的顽疾。文章通过剖析“重新鉴定”这一顽疾的病理和表征,从司法鉴定可能涉猎的价值角度提出解决重新鉴定问题的理论范式,最后结合中国目前司法鉴定体制的现状,对重新鉴定制度改革提出指导性建议,以期控制该顽疾的进一步恶化和异化。

         关键词:司法鉴定;重新鉴定;制度改革

         重新鉴定是我国诉讼法确立的一种司法鉴定救济途径。根据重新鉴定的次数,其在业内又被称为“重复鉴定”、“再鉴定”和“多头鉴定”,是十余年来司法鉴定日常运行和制度改革中令人痛心疾首、毫无良策的重要问题,颇有废之可惜、留之鸡肋的两难选择。结合司法实践和司法鉴定现状,通过研习文献,笔者试图深层次分析重新鉴定发生异化的问题,探索重新鉴定制度理性运行的理论基础和可操作规则、路径。

        一 重新鉴定发生异化并致部分恶化的基本图景

        在我国司法实践中,重新鉴定异化为无序的重复鉴定,进而出现恶化的一组独立病症。梳理重新鉴定出现诱发异化的始动因素,应该说主要是来自司法鉴定体制内部。在20世纪90年代,公检法各自内设司法鉴定机构开始收取司法鉴定费用,当时政府无法全额保障司法办公经费,司法鉴定费用成为重要的补充。各级公检法所属司法鉴定机构借“法医门诊”之平台,以法医临床学鉴定为市场,跨三机关四级行政区划,自然出现争抢案件、相互“残杀”的情况。这一时期被学界和社会称为“多头鉴定、重复鉴定乱象”,最终演变成出台《决定》的祭旗。

        令改革设计者深感无奈的是,自2005年至今,“重复鉴定问题仍一如既往,接连发生了李树芬案、戴海静案、代义案、黎朝阳案、曾仲生案等震惊国内外的大案。”[1]时至今日,重新鉴定由异化并进一步出现部分恶化已经成为不争的事实。究其原因,首先最根本的促发因素是司法鉴定体制改革。社会司法鉴定机构对经济利益的追逐,必然对鉴定市场垂涎欲滴,通过鉴定“创造”案件已经屡见不鲜,而况重复鉴定乎。另一方面,侦查机关内设司法鉴定机构对刑事案件具有绝对的垄断性,“这就使得大多数鉴定人的中立性和超然性无法得到保证,鉴定意见无法摆脱其‘侦查附庸’的地位。”[2]154加之,调查显示:“62.7%的被调查人选择了对公安司法机关“不大信任”,也就是说,接近2/3的人认为老百姓不大信任公安司法机关…”[3]这样,当事人逐渐形成“无论对错,就是不信”的内心固化。随着“一国两制”司法鉴定制度的“稳定成熟”,重复鉴定也就愈加常态化。其次,众所周知的“维稳”问题。司法公信力日渐残弱,公安司法人员避世金门,为缓解压力和转嫁矛盾动辄启动重新鉴定。当事人渐感不满可抒,闹之有偿,“更可怕的是,上访恶化了本已脆弱不堪的司法信任,产生恶劣的‘示范效应’,譬如‘不信任(鉴定)——上访——再不信任——再上访’的恶性循环,还鼓励出恶意上访。”[4]如果对上访束手无策,那么重复鉴定将毫无节制。再次,我国刑事诉讼阶段论的法典构造[5],司法实践中庭审流于形式等问题。我国鉴定人普遍出庭作证率低,特别是针对侦查机关的鉴定人,很难强制其出庭。尽管诉讼法规定了鉴定人无正当理由拒绝出庭的鉴定意见排除规则,但侦查机关的鉴定意见几乎都是控方证据,“法院动辄对那些拒不出庭的鉴定人所提供的鉴定意见排除于法庭之外,这究竟是否具有可行性,都是令人生疑的。”[2]151另外,从兼顾诉讼效率防止无休止重新鉴定的方面考虑,公安司法机关又限制当事人及其辩护人启动重新鉴定,这样就引发了当事人信访、闹访和自残、自杀等严重社会问题。有学者对“当事人重启鉴定的行动策略谱系”进行了专门研究,并指出:“表面看来它在寻求权利救济,但实质上却意味着他们对国家相应办案部门鉴定意见乃至司法权威的否定,盖因权威或统治的合法性来自于被支配者的同意或顺从。”[6]由此看来,对重新鉴定的任意疏堵都是重新鉴定发生异化的重要原因。

 无章可循的重复鉴定日益积累必然导致可以作出明确“诊断”的病症,也可以说是重新鉴定的恶化结果。

        第一,疾病名称:“重新鉴定依赖综合症”。“发病率”:据侦查机关和人民法院的粗略统计,同一事项鉴定两次以上(含重新鉴定)的占鉴定总数的60%以上。[7]重新鉴定滥用除了上述现实原因外,在技术层面,主要是将法律责任问题、非传统司法鉴定研究的科学技术问题和其他证据足以证明事实的情境,完全让渡于司法鉴定,有主导扩张司法鉴定项目之嫌。面对这些模糊而又新创的鉴定项目,由于缺乏系统理论支持,对于鉴定意见不利的一方当事人而言,可以理直气壮地提出重新鉴定;受理司法鉴定的机构之间也可以随意作出具有功利性的鉴定意见。

        笔者还要特别指出,在我国证据法学讨论中,很少讨论司法鉴定意见的相关性问题,公权力启动司法鉴定均具有相关性似乎是普遍规则,即使律师在法庭上对其相关性提出质疑大多也无济于事。对于启动司法鉴定相关性的评判,一是启动司法鉴定的正当性及其顾虑。以美国为例,《联邦证据规则》403把“在实质上超过其证明价值”的“过分拖延、浪费时间或无须出示累积证据”,作为排除相关证据的理由之一。[8]116这是司法鉴定消耗有限资源和影响诉讼效率问题。同时从诉讼技巧上也要考量以下三点:律师需要熟悉一些想要询问专家证人的专业知识比获取其他证据的成本昂贵;某些专业证据表面上的奇异性会使陪审团成员对其不加考虑地予以拒绝;科学证据的性质或许增加了不可靠证据将在交叉盘问中暴露的可能性。[9]726二是对鉴定意见证据能力及证明力的评价。已经出具鉴定意见或者重新鉴定的案件,可以就鉴定的项目是否属于约定俗成的专门性问题、解决这些交叉性、不确定性“专门性问题”的专家适格性,以及所用技术方法的同行认可程度等层面进行审查质证。艾伦教授认为“一些专业证据的推测性或低证明力也许不值得花时间先去论证该证据可能的相关性,再去探讨该证据中所有可能不足的方面。”[9]726因此,一些不确定的、带有推测性的鉴定意见从相关性上即可以排除。

        第二,疾病名称:“重新鉴定阻碍后遗症”。该病症主要是指公安司法人员不理或消极对待当事人及其辩护人的重新鉴定请求权,以各种借口阻碍重新鉴定的启动,并由此产生的一系列后遗症。

        病因学分析:(1)刑事案件侦查机关内部上下级之间的重新鉴定,既没有体现复核鉴定的独有特征和精细的严格规范,又没有公开透明的内部审查程序和实务经验。有人会说,可以在侦查机关之外建立重新鉴定模式,如果公安司法人员委托非侦查机关司法鉴定机构进行重新鉴定,在现实中有两个最大的问题,非侦查机关司法鉴定机构由于长期缺乏重大刑事案件的检案经验,其能力难以驾驭侦查机关鉴定之后的重新鉴定;刑事案件鉴定用检材和案卷资料如何移送社会上承担重新鉴定的机构,目前未见任何法律规范。还有一点不能忽视,社会司法鉴定机构高昂的鉴定费用问题。重新鉴定可能会“画蛇添足”,移送侦查证据有保密安全风险,我们不难感知公安司法人员启动重新鉴定的无奈。(2)关于民事诉讼案件。民事诉讼法第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”针对初次鉴定,通常人民法院是启动司法鉴定的主体,面对众多貌似“长的全一样”的社会司法鉴定机构,法院只好采取“摇号”、“抓阄”等机械性方法追求所谓的程序公正。考虑诉讼效率和案件成本,法院一般不会再次启动鉴定活动,难道继续随机遴选,抑或异地鉴定就一定能够平抑争议吗?众多现实案例告诉我们,一旦启动重新鉴定将会陷入无休无止的泥潭,单纯追求速判速决的法官不仅拒绝启动重新鉴定,且不引导、不鼓励当事人对初次鉴定意见进行庭审质证。

        第三,疾病名称:“鉴定意见法定证明力僵化症”。主要“临床表现”:(1)少数遵从多数原则,又被称为“鉴定意见数量多少比对原则”。通过多次启动司法鉴定,至奇数(2k+1)次止;以相同结果分成两组(通常会出现不同的两种结果,偶有三种结果);多数相同者组的鉴定意见作为法官采信的依据。(2)机构行政等级原则,又被称为“鉴定机构印章大小比对原则”。常发生在侦查机关和公诉机关多次进行司法鉴定后,遇鉴定意见不一致时,通常采信等级相对较高的鉴定机构出具的鉴定意见。换言之,鉴定机构印章大者优先采信,公安部的鉴定意见优于省公安厅的鉴定意见,后者自然优于地市级和县级出具的鉴定意见。鉴于上述两种“症状”,有人戏称公安司法人员“心里一杆秤称出鉴定对错,手中一把尺量出鉴定取舍。”

        第四,疾病名称:“受理重新鉴定风险并发症”。患病主体是司法鉴定机构。主要临床表现:受理重新鉴定的司法鉴定机构接受的不是技术争议问题,而是整个纠纷冲突的复杂事件,甚至是社会矛盾交织的浓缩体。重新鉴定的结果必将成为一些集团转嫁和逃避矛盾的挡箭牌,也是启动新一轮“鉴闹”的发动机,重新鉴定变更原鉴定意见还会引发鉴定机构之间的对立,重新鉴定的鉴定机构有可能最终成为坚守科学公正原则的牺牲品。

        “在重新鉴定时,只要司法鉴定人不仅不会从遵循科学之中获得实际利益,反而要承受某种利益的损失,那么,他们就不可能具有确保科学公正的内在动力;同样,如果司法鉴定人因为坚持原则,而要承受不利的后果,那么,他们为了规避这种风险,就会采取各种为科学所不容的模糊做法,甚至不惜逃避履行鉴定人的职责和义务。”[10]重新鉴定对原鉴定结果的变更将遭受利益损失者的纠缠和“折磨”,因为没有任何人和部门站出来判断对错。我们需要研究和讨论的是,诸多重新鉴定变更原鉴定意见的案件,为什么对提供错误或者严重缺陷鉴定意见的人及其机构没有任何的影响?

        二 重新鉴定发生异化并恶化的治疗理论

        关于重新鉴定问题及其解决的路径,学界讨论的很多,在此也无须详尽综述。笔者拟从司法鉴定可能涉猎的价值角度对此问题作一梳理,并提出解决问题的理论范式。司法鉴定制度存在和发展完全基于其功能和价值的导引,司法鉴定的功能就是解决诉讼案件中的专门性问题,提供科学证据,帮助法官或者陪审团进行事实认定。对于司法鉴定价值冲突的平衡和选择一般要满足以下条件:

        第一类为技术因素。对于司法而言,司法鉴定的可信性和司法鉴定意见的可靠性是“引入专家帮助”的价值基础。“帮忙”还是“添乱”,“一锤定音”还是“反复鉴定”,答案是非常明确的。

        无论何种法系,各国司法鉴定制度的设计和运行均为最大限度地保障司法鉴定的可信和可靠。司法鉴定的可信性更像一个宏观的概念,是司法诉讼参与者以及社会公众对司法鉴定行业或者司法鉴定机构外在的认可与接受,通常不涉及某一具体案件的对与错。可靠性更多指的是微观层面,关注某一具体案件中鉴定意见的客观性和科学性。“可靠性关注鉴定意见在科学事实层面上的‘真实性’,反映认识的客观维度;而可信性则聚焦鉴定意见的当事人可接受性,它关注鉴定意见被信任与被认同的主观维度。”[11]可信性是鉴定意见的证据能力问题,可靠性是鉴定意见的证明力问题,可信性是可靠性的重要保障,也是减少重新鉴定的重要条件。笔者在此主要讨论司法鉴定的可信性。

        实现司法鉴定的可信性需要考察司法鉴定制度的架构、司法鉴定人的职业素养和职业道德、司法鉴定质量管理体系三个维度,三者经过相互促进叠加、长期运行完善和实践评估检验等环境的培养和积淀,最终构成具有公信力的司法鉴定职业形象。中国司法鉴定制度构建的中立性、科学性和公益性,笔者已进行了数次论证;司法鉴定人的职业素养和职业道德也有很多可借鉴的理论[12];关于司法鉴定质量管理体系,我国正进行着世界上最热情、最激烈的质量革命,但是它茁壮地形成着“两张皮”的怪圈,极具美感的质量体系被传统习惯和行政化模式撕得粉碎,致使一些规范的体系在现实中形同虚设。“制度”是实现司法鉴定可信性的核心,“制度”不改一切都是枉然,重复鉴定也自然成蔓延之势。例如,死因鉴定引发的社会矛盾最为激烈,为什么不能将法医学鉴定从侦查机关彻底剥离呢?笔者研究发现,世界各国法医学鉴定机构均独立于侦查机关之外,唯有中国谓之中国特色。

        无论何种法系,各国司法鉴定运行均以最大限度地保障初次鉴定为主,极少启动重新鉴定。除经济价值考量外,司法鉴定的科学规律性更加值得关注。比如,用于鉴定的案件检材数量非常有限,力争初次鉴定规范准确;有些检验经初次鉴定已经发生了检材的变化,甚至破坏了原始检材的完整性,重新鉴定非常困难;有些检验时限性极强,检材的保存受环境的影响可能使得重新鉴定发生结果偏离。

        第二类为法律因素。司法鉴定科学性与法律性之间的张力、冲突是其与纯粹科学研究的本质区别。审判的目的是发现事实真相吗?“事实准确性肯定是我们想得到的最重要结果,但它绝非我们想得到的唯一结果,它是有代价的,而且这个代价有时候会过高,一个过于追求事实准确性的法律制度,可能会毁灭该法律制度致力于培育的最佳社会环境。”[13]运用科学技术的手段解决案件事实问题,对科学家而言,其自身会有内心动力的功利性和对自己“手艺”的自信,如果没有程序法和证据法的规制,他们对科学技术的应用也许会不择手段甚至让其变成魔鬼。另外的是,司法鉴定在竭尽全力挖掘案件信息的同时,法律诉讼的时效性和裁决的必然性又无法等待科学发现。“科学探究与诉讼最大的区别就在于法律体系无法为了等待知识的精进而延迟作出判决——总是在作出偏向于某一方当事人利益的判决——但是这一点对于审判中应用专家证据而言不存在程序性的影响”。[14]还有一个不能忽视的方面——法律有关启动鉴定的规定。法官委托初次鉴定对鉴定人的随机选择,被选鉴定人个体能力、偏好和专业特长也可能影响鉴定意见。

        上述问题的讨论是想说明司法鉴定有很多局限性,当事人对司法鉴定的应用和鉴定结果的追求通常不会考虑法律因素的制约,甚至逼迫公安司法机关一味地启动重新鉴定以达到“事实准确性”的目的。而公安司法人员拥有丰富的办案经验,熟知和了解司法鉴定种类及其特性,有职责在遴选司法鉴定机构或鉴定人时更多地考虑所委托案件独有的技术难点和专业的适正性;在考虑当事人启动重新鉴定的诉求时也应有说明和解释的义务。

        第三类为经济因素。“在思考诉讼制度时,有限的资源限制是至关重要的考虑因素。对于资源在整个政府利益范围内的分配,包括法律制度的运行,都需要艰难的抉择。”[13]经济因素或者经济成本价值分析贯穿所有讨论的问题,盲目的重新鉴定是浪费资源和拖延审判时限的多余活动。一个错误鉴定将促使利益有损的当事人有更大的动力提起重新鉴定,过度的重新鉴定将影响政府资源的合理配置。这也证明准确的初次鉴定将是一个有效率的鉴定,而且有可能产生一个有效率的审判结果。

        这样又使我们讨论的问题回到原点,那就是控制初次鉴定的质量,国家对司法鉴定制度的顶层设计和资源配置需要从经济成本的角度进行策划。首先,我们看两组数据[4]:河南省2005年1月至10月,到公安部涉嫌上访的160例案件中,其中111例涉及法医鉴定,占69.4%;2005年,公安部在全国掀起声势浩大的“大接访”活动,发现涉及法医鉴定而上访的案件占40%以上。如果将国家“维稳”经费、地方政府和司法干预成本投入、当事人个体支出数年累积统计,想必可以建若干现代化的司法鉴定机构。其次,整合多零散、小而全的司法鉴定资源,淘汰效率低、“能”耗大的司法鉴定行政部门,建立规模化、科学化的集中型司法鉴定机构,从模式、体量和结构上凸显司法鉴定的科学性。再次,引进中立性、公益性运行机制,吸引优秀人才资源群贤毕至。“里外都是钱”,把钱用在改革上,不仅解决了重复鉴定问题,更重要的是有助于司法公信力的形成。

        第四类为庭审质证因素。质证的方法主要包括交叉询问和对质。质证是发现事实真相的最伟大的法律引擎;是实现司法公正的“助推器”;是保障诉讼人权的“安全阀”。[8]379那么,有关科学的证言(鉴定意见)是否需要质证呢?“当对证言的理解需要运用到事实认定者们所不具备的知识或技能时,事实认定者对于这种证人证言所欲表达之意的理解力就几乎为零,或至少无法有效地评估其所述内容之真实性。”[14]完全相信鉴定意见(专家意见)会助长“垃圾科学”和冒牌的“专家”混入法庭,“通常,英美法系会选择要求以可以理解的方式向事实认定者提供信息”[14],也就是采用“教育”模式,而不是选择“遵从”专家意见的模式。让所有的专家证人对其证言进行解释,那些冒牌专家“对虚假主张进行清晰的解释是件极其困难的事情”。[14]基于陪审团(事实认定者)参与的审判制度,艾伦教授进一步指出,“事实认定者的缺陷并非源自其认知能力上的不足而是信息量的不足所致。”就掌握足够的知识而言,“多人组成的决策团队(陪审团或者由法官组成的合议庭)实际上优于个体的决策者。”[14]上述观点表明,鉴定人出庭接受质证对鉴定意见被法官或陪审团采信、被案件当事人接受都具有重要的意义。

        大陆法系国家审理形式一般采取直接言词原则,也是鉴定人出庭质证遵循的规则。我国庭审经常看不见鉴定人,对鉴定意见的质证无从谈起。法官很少以职权启动重新鉴定,说明多以“遵从”模式采信鉴定意见,这样的路径反而助长了品质低下的司法鉴定更加肆无忌惮;由于公开原则、辩论原则和直接原则的阙如,当事人对鉴定意见的异议和“愤懑”转化为强烈的重新鉴定诉求。因此,鉴定人出庭接受质证应是重新鉴定启动的前置程序。

        三 重新鉴定发生异化并恶化的治疗原则

        结合中国目前司法鉴定体制的现状,对重新鉴定制度今后进行改革的方案提出一些指导性建议,以期有效控制重新鉴定异化并恶化现状。

       (一)初次鉴定规则

        1.司法鉴定属地原则。常规司法鉴定项目原则上在案件发生地依法启动司法鉴定,公安司法人员依职权不鼓励当事人跨省进行司法鉴定。属地原则是各国司法鉴定普遍遵循的基本运行模式,也是国家司法鉴定事业合理配置、平衡发展的根本要求,符合国家司法资源实现最大化的社会效益和经济效益,可以引导当事人依规依法启动重新鉴定。但需要由司法鉴定相关组织制定出台司法鉴定分类标准,明确常规鉴定项目和鉴定项目疑难等级。

        2.司法鉴定属地原则的例外。(1)刑事案件:现行侦查机关司法鉴定基本遵循属地原则,遇重大刑事案件如何协调使用侦查机关内部上下级资源问题需要出台细则。首先,制定各级公安机关受理初次鉴定的项目及其权限,分工负责,各司其职。其次,侦查机关的内部重新鉴定应视为复核鉴定,上级出具的鉴定意见应当明示原鉴定是否存在问题。再次,对于重大刑事案件应当穷尽现有先进的技术手段,充分利用公安部的技术资源。侦查机关的鉴定人应不断学习新技术新领域,有义务向本部门侦查人员建议及时委托公安部进行鉴定。(2)民事案件:本地区受理初次鉴定的机构,根据相关规定和自己的业务能力均无法完成委托事项的,应由人民法院启动异地鉴定。(3)涉警案件:主要指公安机关或者检察院依法需要回避的案件,例如在派出所和监管场所发生的死亡或者与警察冲突引发的案件。这类案件的基本原则是应该委托侦查机关以外的司法鉴定机构实施,鉴于社会司法鉴定机构良莠不齐,需要在社会司法鉴定机构中进行考核遴选建立专门的名册。涉警的公安机关必须提供相关资料并无条件配合社会司法鉴定机构的鉴定工作。(4)联合鉴定:初次鉴定涉及重大有影响力的案件或者新技术领域的鉴定可以启动联合鉴定,联合鉴定是指侦查机关鉴定机构与社会司法鉴定机构,以及社会其他科研院所、医院等部门共同进行的技术鉴定活动。联合鉴定的启动条件应该非常严格,并须经相应的审批程序。(5)司法精神病学鉴定。启动刑事案件司法精神病学鉴定应坚持三个基本原则:其一提出方应有初步的证据材料,提示被鉴定人可能存在精神问题。其二公安司法人员应组织被害人一方必须参加的听证活动,听取被害人及其家属反证的意见。其三公安司法人员有义务就鉴定方面所需的情况进行调查取证。(6)有限依赖司法鉴定。法院审理民事案件时,应评估启动初次鉴定的价值,慎重对待法律与科学的交叉问题以及新领域的技术鉴定。“就法官而言,则是用他们理解的法条主义近路来置换他们感到困难、耗时且理解适用起来都很不爽的那种必须了解技术的近路。”[15]其实,对于那些超常规鉴定意见,法官最终还将面临采信和适用方面的挑战。

       (二)重新鉴定规则

        1.侦查机关。除已经侦查立案的刑事案件外,笔者讨论涉及由其管辖的治安案(事)件法医学重新鉴定问题。(1)对于死亡的鉴定。其一涉及死亡的司法鉴定,初次鉴定为尸表检验或局部解剖的,当事人对初次鉴定意见有异议时,不能强制要求当事人火化尸体。其二公安机关内部对上述情况启动重新鉴定的,可以允许当事人聘请专家见证系统尸体解剖过程;公安机关也可以征得当事人同意聘请有资格的社会司法鉴定机构进行重新鉴定。(2)对于人身伤害的自诉案件或者治安处罚案件,当事人对人体损伤程度初次鉴定意见有异议时,公安机关可以启动内部的复核鉴定,原则上只启动一次复核程序。

        2.检察机关。根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的规定,检察院可以启动初次鉴定(新鉴定)和补充鉴定、重新鉴定,在形式上可以要求侦查机关鉴定,也可以自行进行鉴定或者送交有鉴定资格的人进行鉴定。上述规定科学合理,关键是能否在实践中严格执行的问题。这里需要强调的是,检察院内设司法鉴定机构的自身能力,是否可以驾驭疑难复杂案件的重新鉴定问题。

        3.审判机关。审判阶段启动重新鉴定应该遵循四个基本原则:(1)质证前置条件原则。启动重新鉴定以原鉴定人出庭参与质证作为前置条件,换言之,未经质证的司法鉴定意见不能随意启动重新鉴定。在我国的诉讼中,也可以通过证据交换、证据开示或者审前会议等形式,明确当事人对鉴定意见的争议,要求原司法鉴定机构就争议点进行补充鉴定。专家辅助人介入是“同行对抗”、有效质证的最好方式,遗憾的是,我国人民法院和司法行政部门对此缺少关注,出现一些冒牌“专家”搅局的现象。另外,十八届四中全会对陪审员制度提出“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题,只参与审理事实认定问题。”这一改革将极大地促进鉴定人出庭作证,特别是法医学鉴定人通常参与重大刑事案件,其出庭量将大大增加。审理法官“遵从”鉴定意见的传统模式面临挑战。我们试想,如果中国的司法鉴定人出庭成为常态,且久经交叉询问和对质“沙场”,其鉴定技术能力和水平必然会“被”大幅提升,重新鉴定的需求和必要性问题也将大幅减少。(2)补充鉴定前置条件原则。对鉴定意见争议多为鉴定瑕疵和程序缺陷,少有鉴定意见存在原则性错误,经过质证由原鉴定机构进行补充鉴定应为良策。这样可以节约成本提高效率,避免司法鉴定机构之间的矛盾,并促进了原司法鉴定机构水平的提升。现行诉讼法对鉴定意见设置的排除规则过于苛刻,重新鉴定启动条件过于宽泛,应该提倡尽量采用补充鉴定的模式解决问题。确实鉴定意见可能存在原则性错误,且鉴定机构可信性较差的情况,可以启动重新鉴定。(3)重新鉴定机构择优遴选原则。为减少无止境的重复鉴定,力争在程序上保证重新鉴定即为最终鉴定,这就需要谨慎设计重新鉴定机构的遴选规则。承担重新鉴定的机构资质和能力要高于原鉴定机构,鉴定人的水平和能力也要优于原鉴定人。(4)不启动重新鉴定附理由决定原则。人民法院不采纳当事人或者控辩双方提出的重新鉴定请求,应作出附理由的决定。当事人或者控辩双方对此程序性决定存在争议,是否可以启动程序性裁判活动的问题,在学界有很多讨论[2]350。

       (三)司法鉴定管理配套措施

        1.建立评估体系。司法鉴定管理部门,特别是司法部应该建立司法鉴定评估体系,主要包括两个方面:(1)司法鉴定机构分类等级评估。从执业综合能力(人、机、料、法、环)、鉴定资历和工作业绩分专业设立若干等级,实施动态化管理。既促进了行业规范化发展,又为司法机关提供遴选的科学依据。(2)细化司法鉴定专业鉴定领域和鉴定项目。精准描述司法鉴定类别,界定“三大类”和其他类别的范围,不仅有利于执业管理,还可以方便司法委托,对司法鉴定机构的遴选更加科学规范。

        2.建立重新鉴定反馈机制。通过网络信息化管理,对初次鉴定和重新鉴定进行全程跟踪。重新鉴定变更原鉴定的,应建立反馈总结机制,吸取经验教训。原鉴定机构对最终鉴定意见不服时,可以启动专业委员会内部进行评估。将重新鉴定结果纳入司法鉴定机构考核评估中,适时降级、淘汰能力低下、屡教不改的司法鉴定机构,净化司法鉴定行业。

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