谭世贵, 苏晓龙（海南大学, 海南 570028）

[摘要]虽然法院系统设置鉴定机构在一定程度上为法院的审判活动提供了便利，但从总体上看，这种制度设计违背了诉讼公正原则和诉讼效益原则，在实际运作中也产生了诸如诉讼关系、审级关系和利益关系等问题。权衡利弊，我国应当参照世界上绝大多数国家的做法，取消法院系统设置的鉴定机构，并进行相应的改革，主要是完善委托鉴定制度和设置技术顾问制度。

[关键词]鉴定机构；委托鉴定；技术顾问

在科学技术日新月异，专业分工不断深化的今天，鉴定结论作为"科技证据"在诉讼中占据的位置日趋重要。相应的，如何规范鉴定活动、保证鉴定质量也就成了立法者不得不考虑的问题。一般来说，判断一项鉴定结论是否可信，一方面要看鉴定机构是否有必要的人员、设备和组织管理办法，鉴定人是否具有相关的知识水平和实际经验；另一方面要看鉴定机构和鉴定人是否受外来因素影响，是否能保持客观公正的立场。我国目前的鉴定机构大致可以分为两类：一是在公安机关、检察院和法院系统内部设置的鉴定机构；二是受司法行政机关管理的面向社会服务的鉴定机构。由于诉讼活动的最终结果取决于法院的裁判，因此法院系统设置鉴定机构的必要性和合理性值得我们反思。

一、我国法院系统设置鉴定机构的情况和依据

我国法院系统早在20世纪50年代就开始在地、市以上建立了法医鉴定机构。文革期间，法院系统的鉴定机构被取消，公安机关是那时唯一设置鉴定机构的部门。到了20世纪80年代中后期，随着民事案件中涉及人身伤害赔偿案件的增多，江西省南昌市中级人民法院率先在全国开展法医活体检验，人民法院系统随即恢复了法医鉴定工作。随后人民法院在行使审判职能的过程中又逐渐增设了文书、痕迹鉴定等业务，法院系统的鉴定机构逐步建立起来。目前，中级以上各级法院普遍设置了鉴定机构，部分县级法院也设置了鉴定机构。人民法院系统设置的鉴定机构，过去主要是协助法官审查判断鉴定结论是否科学可靠，现在则承担了包括补充鉴定和重新鉴定在内的各种各样的鉴定任务。

从我国现有的立法来看，虽然法律没有明确规定法院系统有权设置鉴定机构，但也没有明确予以禁止。而且，一些法律似乎默许了法院系统设置鉴定机构的权力。首先，人民法院组织法第41条第2款规定："地方各级人民法院设法医。"由于法医的主要职责是进行鉴定，而法医鉴定是各种鉴定中很重要的一部分，所以可以推测允许法院设法医就是允许法院进行法医鉴定，就是允许法院设置鉴定机构。其次，刑事诉讼法第158条第2款规定："人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。"允许人民法院采取鉴定作为调查核实证据的手段，已经包含了人民法院可以进行鉴定的含义。而人民法院可以进行鉴定也就意味着人民法院可以设置自己的鉴定机构。再次，我国民事诉讼法第72条第1款规定："人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。"行政诉讼法第35条也规定："在诉讼过程中，人民法院认为对专门性问题需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。"在这里，所谓的"法定鉴定部门"，可以理解为包括法院系统内设置的鉴定机构。虽然法律对法院系统是否有权设置鉴定机构没有作出明确规定，但地方性法规对法院系统设置鉴定机构显然是认可的。例如，最早制定的专门性鉴定法规《黑龙江省司法鉴定管理条例》第14条就明确规定："人民法院的鉴定机构主要从事审判过程中的各类案件和执行案件中的鉴定工作。"从总体上看，由于法院系统设置的鉴定机构在性质上一般只是法院的一个辅助性工作部门，所以是否设置鉴定机构在我国一般被看作是法院系统的内部事务，不需要法律的明确授权。因而，法院系统设置鉴定机构，根本就不可能存在违反法律的问题。

既然法院系统设置鉴定机构被认为是法院系统的内部事务，所以其"违法性"问题可以排除。那么法院系统设置鉴定机构有无合理性？有人[1]对其持肯定意见。其理由是：首先，人民法院在行使审判职能时，肯定会遇到超出法官认识和理解能力范围以外的专门性问题，要解决这些专门性问题，法官必须借助专业人员的帮助，所以在审判活动中对特定事项进行专业鉴定是在所难免的；其次，法院系统所决定的鉴定事项及鉴定的目的都具有特殊性，因而法院不可能把所有的鉴定事项都委托给其他鉴定机构，而必须自己对某些事项进行鉴定；再次，即使审判中所有需要鉴定的事项从技术上说都可以委托给外部的鉴定机构，但审判活动有效率上的要求，鉴定活动也需要对外保密，所以最好是在法院系统设置鉴定机构，这样既方便了法院和诉讼当事人，又提高了诉讼效率。从实际情况看，以法医鉴定为例，人民法院在审理民事赔偿案件、轻伤的自诉刑事案件时，都需要对原告的伤害情况进行及时的鉴定。法院系统设置了鉴定机构，就能够迅速有效地进行鉴定，使案件得到及时的处理。在公诉案件中，人民法院对公安机关、检察机关提供的法医鉴定结论需要进行法医复核，为了保证复核的水平和效率，人民法院也需要有一个与公安机关、检察机关对应的鉴定机构。

二、我国法院系统设置鉴定机构的矛盾及问题

有人[2]认为，对一项制度的优劣得失进行评价，一般有两个不同的角度：一是按照一定的价值标准对该制度的设计情况进行评判；二是从该制度在实践中的运用效果评说其好坏。法院系统设置鉴定机构，其优劣得失如何，也应当从上述两个角度进行评价。通过分析和考察，我们发现，虽然法院系统设置鉴定机构给法院的工作到来了一定的便利，但这种制度设计有着内在的矛盾，在实践中也暴露出了许多问题。

（一）法院系统设置鉴定机构，不符合诉讼公正原则

从人民法院所处的地位来看，法院是审判机关，是案件的最终裁断者，它应当在案件的审理过程中尽量保持中立、超然的立场。法谚说："任何人不得为自己案件的法官"。如果推而广之，也就意味着法院在审判过程中不能牵涉到任何自身的利益。法院系统设置鉴定机构，虽然从内部关系看鉴定机构和审判机构是相互独立的，鉴定结论是鉴定机构独立作出的，但从外部关系看，鉴定结论终究是出自法院，鉴定结论的任何差错都需要人民法院承担责任。所以，从某种意义上说，法院系统设置鉴定机构，已经使得法院在审判过程中牵涉到了自身的利益。这种利益的牵涉，有可能妨碍法院作出公正的裁决。一般来说，法官对自己系统的鉴定机构作出的鉴定结论进行判断，总有先入为主的嫌疑，这妨碍了法官对鉴定结论的正常审查和运用，也容易造成诉讼当事人的不满。在现实生活中，极端的例子是有审判人员宣称："别说是司法部的鉴定，你就是到联合国鉴定，我还是不认、不用！我只认自家的。"审判人员对自家鉴定结论的这种偏好虽然在表面上可以说情有可原，但毫无疑问严重损害了审判的公正性。在这里，鉴定结论的采信标准被人为地扭曲了。

从鉴定的特征来看，鉴定是对专门性问题进行的一种技术上的判断，具有客观性和科学性。要保证鉴定的客观性和科学性，防止鉴定活动受到外来因素的不当影响，鉴定机构就应当尽量保持独立和中立。这样，鉴定机构的鉴定结论才会具有说服力。从这个意义上说，鉴定机构应当取得独立的法人地位，并逐步实现民间化。只有取得经济上的自主性和法律上的独立性，鉴定机构才能摆脱政府机关和司法机关的影响，仅对鉴定结论的客观性、科学性负责。目前，我国司法机关设置的鉴定机构一般都不具有法人资格，对司法机关都有某种程度的依附性。这种状况显然影响了鉴定的独立和中立。所以，有不少学者[3]主张鉴定机构要彻底脱离公检法机关。由于公安机关和检察机关负担刑事侦查的任务，鉴定机构是否要与之脱离成为一个两难的选择：一方面人们常怀疑鉴定机构在做鉴定时会受到属于同一系统的其他业务部门的影响，特别是很多时候鉴定人参加了现场的调查取证，知悉侦查人员对案件的分析判断，从而容易产生先入为主的看法；另一方面，如果鉴定由中立者完成，虽然可以克服上述弊病，但同时又会产生由于未到现场，难于根据全面的客观情况作出判断，可能延误时间，侦查中的有些情况不便透露等问题。所以，是否取消公安机关和检察机关的鉴定机构，尚有讨论的余地。法院则不同。法院一般并不需要主动调查收集证据，法院需要解决的鉴定事项一般也并不紧迫，保密的要求也不高，所以完全应当委托中立者进行鉴定。

（二）法院系统设置鉴定机构，不符合诉讼效益原则

反复鉴定问题是我国鉴定制度的弊端之一。反复鉴定在我国不仅表现为鉴定的次数多，还表现为参与鉴定的单位多。反复鉴定不仅增加了当事人的诉讼成本，而且延长了诉讼的周期，严重影响了诉讼的效益。在我国，除公检法机关设置的鉴定机构外，在司法行政机关、文化教育系统、财政金融系统、交通管理部门、物价管理部门、知识产权管理部门等单位内都有鉴定机构。鉴定机构的普遍设置虽然有利于各种专门性问题的迅速解决，但由于各种鉴定机构的鉴定事项难免会出现重合，这时哪个机构的鉴定结论可信度最高就成了争执不下的问题。在各种鉴定机构中，公安机关、检察院和法院三个系统鉴定事项重合的比率最高，因而也最容易产生争执。据报载[4]，广西柳州市中级人民法院曾发表过一篇题为"150例重新鉴定分析"的论文，该文说有150例司法鉴定在该院重新作法医鉴定，其中被该院更改的鉴定结论有109例，而且主要是公安、检察机关的法医鉴定。由于法院系统的鉴定机构无论是技术设备还是人员素质都并不比公安、检察机关的好，所以公安、检察机关不会对法院更改的鉴定结论服气，因而争执也就不可避免。为了避免不必要的争执，可以考虑取消法院系统的鉴定机构。法院对公安、检察机关的鉴定结论有疑问时，完全可以委托中立的第三方来进行重新鉴定。

法院系统设置鉴定机构，一方面增加了重复鉴定的几率，加大了当事人的诉讼成本，延长了诉讼周期，影响了诉讼效益；从另一方面看，法院系统设置鉴定机构还加重了政府的开支，造成了社会资源的浪费。我国的国家机关本来就存在着机构臃肿，国家财政不堪重负的问题。精简机构、裁减人员一直是国家机关改革的重要话题。在这种情况下，低水平重复设置鉴定机构显然不符合改革的大趋势。法院系统设置鉴定机构，在很大程度上可以说是一种重复建设。因为法院在进行审判时所需要进行鉴定的事项，公安机关和检察机关内部设置的鉴定机构基本上都能够进行鉴定。即使出于回避的需要，法院也完全可以借助其他鉴定机构的帮助。据统计[5]，某市公检法三家法医鉴定机构的固定资产分别为54万元、30万元、35万元，其中设备重复率达到60%，利用率只有20%。这种状况说明我国的鉴定资源在配置上有很大的问题，不符合资源配置的效益原则。客观地说，由于法院需要进行鉴定的事项并不比公安机关和检察机关的多，所以国家也就不可能为其配置额外的鉴定资源。在这种情况下，法院的鉴定水平也就不可能比公安机关和检察机关高。法院要用自己设置的鉴定机构审查和判断公安机关和检察机关的鉴定结论，显然心有余而力不足。与其强撑，不如借助外力，既减少了的压力，也节省了政府开支，可以说一举两得。

（三）法院系统设置鉴定机构所产生的问题

以公正和效益为价值评判标准，法院系统设置鉴定机构在很大程度上是不合理的。不仅如此，法院系统设置鉴定机构还产生了许多现实的问题。这些问题从另一个层面证明了法院系统设置鉴定机构的不合理性。

1、法院系统设置鉴定机构不利于理顺诉讼关系。虽然我国法律规定人民法院有权调查收集证据，但从我国诉讼制度改革的趋势看，立法倾向于强化当事人的举证责任，限制人民法院的庭外调查取证权。例如民事诉讼法第64条第2款规定："当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。"所谓"人民法院认为审理案件需要的证据"，是一个空泛的概念，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条对它进行了限制性的解释，认为仅指涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实以及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。可见，法院的庭外调查取证权已经受到了限制。限制法院的庭外调查取证权，原因之一是法院取得的证据在审判中很难得到合理的质证和有效的审查，有可能形成法官与当事人争论证据事实的局面。鉴定结论是法定的证据种类之一，法院系统设置的鉴定机构作出的鉴定结论在性质上应当属于法院庭外调查收集的证据。在审判过程中，鉴定人一方面是法院的内部工作人员，另一方面又是诉讼各方当事人的询问对象；鉴定人一方面要对法院负责，另一方面又要对鉴定结论的科学性负责。在存在多方鉴定的情况下，各个鉴定人的角色很容易产生混乱。在实际操作中，为了避免这种尴尬，人民法院往往是不让鉴定人出庭，从而对鉴定结论的质证也就名存实亡了。

2、法院系统设置鉴定机构不利于贯彻两审终审制。我国宪法第127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的工作。由此可见，人民法院上下级之间是一种监督关系，而不是领导关系。这一点与检察院的上下级关系有很大不同。由于法院之间只是一种监督关系，所以必须强调各个法院的独立性和自主性，这也是司法独立的要求。从我国的司法实践看，目前我国各级人民法院在审查鉴定结论时往往优先采纳本院的鉴定结论。不仅如此，在遇到需要委托鉴定或是重新鉴定时，下级法院往往习惯于委托上级法院设置的鉴定机构来进行，并且上级法院的鉴定结论往往被优先采信。由于我国实行的是两审终审制，当事人对下级法院的裁判不服，可以提出上诉。如果下级法院是根据上级法院的鉴定结论作出裁判的，那么上级法院在进行二审时，当然会认可本院所作出的鉴定结论，也就有可能直接认可一审的裁判。所以，从某种意义上说，在这种情况下，当事人的上诉权被法院剥夺了，或者说立法规定的两审终审制被虚化了。目前，法院系统内部要求和委托鉴定的现象非常普遍，特别是公检法三机关对鉴定结论发生争议需要重新鉴定时，法院系统更是一级一级往上要求鉴定。最终，鉴定结论的权威不是来自于其自身的科学性，而是作出鉴定结论的机构所属部门的级别。这种状况是很不正常的。

3、法院系统设置鉴定机构不利于法院摆脱部门利益。法院系统设置的鉴定机构，在法院自行决定鉴定时是不收取鉴定费用的。从这一方面看，法院系统设置的鉴定机构具有审判辅助机构的性质。然而，如果当事人申请鉴定，或是委托法院系统设置的鉴定机构进行鉴定，法院就要收取一定的鉴定费用。从这一方面看，法院系统设置的鉴定机构又具有某种服务机构的性质。既然法院系统设置的鉴定机构可以收取一定的鉴定费用，也就意味着法院系统的鉴定机构可以获取一定的经济收益。这种状况很容易引起鉴定机构的非法操作。首先，何种事项应当由法院自行决定鉴定，何种事项应当由当事人申请鉴定，并没有一个明确的标准。在这种情况下，为了节省法院的开支，增加鉴定机构的收入，法院总是自觉不自觉地要求当事人申请鉴定，这种做法加重了当事人的经济负担。其次，法院在考虑是由本部门的鉴定机构进行鉴定还是委托其他鉴定机构进行鉴定时，总会将部门利益放在优先考虑的位置，往往是本部门的鉴定机构优先。这种不当的鉴定机构选择模式不利于保证鉴定结论的质量。目前，鉴定机构林立的原因之一就是鉴定活动包含了鉴定费用的利益。如果法院不能超脱这种利益，法院的权威就会受到损害。

三、取消法院系统的鉴定机构并进行配套改革的设想

综上所述，在法院系统设置鉴定机构违背了诉讼公正原则和诉讼效益原则，产生了一系列问题，所以应当取消法院系统的鉴定机构。具体来说，取消法院系统的鉴定机构有两条途径可供选择：一是将法院系统的鉴定机构分离出去，转化为社会鉴定机构，使其成为经济上自负盈亏的法人；二是将法院系统的鉴定机构并入公安机关或检察院，使其成为侦查机关的辅助性部门。从发展的角度看，第一种选择有利于最终实现鉴定机构的独立和中立，符合鉴定体制改革的总体趋势；而从现实的角度看，第二种选择更具有操作性，有利于维护司法体制的稳定。根据我国国情，中级以上法院的鉴定机构，如果转化为独立的法人，一般应当能够自负盈亏，所以可以将其转化为社会鉴定机构；而基层法院的鉴定机构一般并不具备转化为独立法人的条件，所以只能并入公安机关或检察院。因此，取消法院系统的鉴定机构不妨分两个层次进行：一方面，中级以上法院的鉴定机构，如果设备和人员等条件较好的，应将其分离出去，使其成为独立的法人；另一方面，基层法院及部分中级法院的鉴定机构，应并入同级公安机关或检察院，使其成为侦查机关的辅助性部门。

鉴定体制改革并不是单单取消了法院系统的鉴定机构就一劳永逸的。在取消法院系统的鉴定机构的基础上，还必须进行配套的改革。只有这样，法院的审判活动才能正常展开，诉讼的效率才能提高。配套的改革措施可以从以下两个方面着手：

（一）完善委托鉴定制度

法院系统取消其内部的鉴定机构后，法院在审判过程中遇到需要鉴定的事项或者是当事人对部分事项提出鉴定申请，法院就必须委托外部的鉴定机构来进行鉴定。为了体现程序公正，保证鉴定中立，提高鉴定结论的可信度，法院在对外委托鉴定时必须坚持三项基本原则，即：法院委托鉴定不能牵涉到任何自身利益；法院委托鉴定必须尊重当事人的意愿；法院委托鉴定应当尽量坚持回避原则。所谓不牵涉自身利益，主要是指法院不能借助选择鉴定机构之机获取不当利益，这是保证鉴定结论质量的基本条件。法院选择鉴定机构，必须以鉴定水平为标准，不能有任何扭曲。所谓尊重当事人的意愿，主要是指法院在选择鉴定机构时，应当征询当事人的意见，最好是选择双方一致同意的鉴定机构，至少不选择一方当事人坚决反对的机构，这样，鉴定机构作出鉴定结论后，当事人更容易接受。所谓尽量坚持回避原则，是指某些行政部门的鉴定机构有可能袒护隶属于本部门或是受本部门管辖的当事人，在这种情况下，法院应尽量委托更加中立的鉴定机构进行鉴定。例如，2001年8月，上海改变了以往道路交通事故鉴定都由公安交通管理部门鉴定的做法，由新成立的隶属于司法部鉴定研究所的上海市道路交通事故鉴定中心进行鉴定，以提高交通事故鉴定的公正性和透明度[6]。法院在选择鉴定机构时，也应当有这样的考虑。

法院对外委托鉴定，一方面要考虑其公正性，另一方面还必须考虑其效益，也就是考虑委托鉴定的成本问题。对于中级以上的法院来说，由于基本上都设在大中城市，所以可以很方便地委托到鉴定机构，及时得到鉴定结论。然而，对于大多数基层法院来说，由于当地设备、人员条件都受到限制，所以不可能方便地委托到鉴定机构。如果都委托大中城市的鉴定机构，一方面鉴定成本大大增加，另一方面也会造成诉讼的拖延。所以，基层法院可以考虑与当地的公安机关和检察机关分享鉴定资源。在制度设计上，最好是将公安机关和检察机关的鉴定机构从本部门中分离出来，整合成一个独立的法人，公检法三机关都有同等的利用权。这样，法院在委托鉴定时就不至于直接与公安机关和检察机关发生关系。如果说做不到，那么必须设定法院委托公安机关、检察机关鉴定的严格规则。首先，对于刑事公诉案件，法院不得委托公安机关和检察机关进行鉴定；其次，公安机关和检察机关必须接受鉴定委托，并不得有任何拖延，必须在合理时间内作出鉴定结论；再次，鉴定的费用，依职权委托的，由法院负担，依当事人申请委托的，由当事人负担。法院负担的鉴定费用由国家财政划拨。

（二）设置技术顾问制度

技术顾问制度指的是在诉讼活动中，司法机关或诉讼当事人依法聘请技术鉴定专家，为自己就案件中的专门性问题进行科学技术服务的一种法律制度。 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第48条第1款规定："对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。"该条第3款进一步规定："专业人员可以对鉴定人进行询问。"据此，我国应当在诉讼活动中设置技术顾问制度。一般认为，鉴定制度和技术顾问制度是相辅相成的两项制度。从鉴定制度的发展历史上追溯，一般是先有鉴定制度后有技术顾问制度，技术顾问制度往往是在鉴定制度发展得较为完善、成熟时产生的，它对鉴定制度的发展有相当大的推动作用。它们的基本关系是：鉴定制度的发展派生了技术顾问制度，技术顾问制度的兴起必然推动鉴定制度的完善和鉴定水平的提高。一般认为，法院在对鉴定结论进行审查时，除了审查鉴定程序的合法性、鉴定材料来源的真实性外，还要重点审查鉴定方法的有效性、先进性，鉴定原理的科学性、鉴定标准的规范性、鉴定依据的充分性等问题。法院要进行这些审查，离不开技术顾问的参与。我国的法院系统取消了鉴定机构和自行鉴定权后，对鉴定结论实施审查、评判、认证的职能仍然责无旁贷。因此，必须通过完善技术顾问制度来加强法院对鉴定结论这一类科技证据的审查。

由于在三大诉讼中法院都要对鉴定结论进行审查、评判和认证，所以有必要在三大诉讼法中都规定技术顾问制度。设置技术顾问制度，可以对我国目前较为混乱的鉴定制度形成有效的监督，推动鉴定工作的规范化和标准化管理。从技术顾问与鉴定人的关系看，技术顾问可以当鉴定人，而许多鉴定人却不一定能当技术顾问。技术顾问包含的帮助审查鉴定结论的职责决定了其资质条件应当比一般的鉴定人高。特别是法院在聘请技术顾问时，为了保证审查的有效性，必须邀请资深的专家。虽然从表面上看建立技术顾问制度的成本相当高，但如果考虑到重复设置鉴定机构以及重复鉴定所造成的损失，建立技术顾问制度还是相当经济的。需要注意的是，对于技术顾问的条件和资格、技术顾问的法律地位、技术顾问的任命方式、技术顾问的工作程序、技术顾问的工作纪律等问题，法律必须作出明确的规定。如果技术顾问制度本身存在漏洞，那么它不仅解决不了我国鉴定制度中存在的问题，还会进一步造成混乱。对于法院来说，如果技术顾问制度不能建立起有效的运作机制，法院在审判活动中对鉴定结论的审查就会名存实亡，法院对鉴定结论的认证也就缺乏必要的权威性，从而法院的裁判也就会受到诉讼各方的质疑。 (本文编辑：杜志淳)

[参考文献]

[1]何家弘.证据学论坛[C].(第4卷).北京：中国检察出版社，2002.368.

[2]陈瑞华.司法鉴定研究文集:第1辑[C].北京:法律出版社,2001.105.

[3]周秋平,陈霞.司法鉴定立法研讨会[A].何家弘.证据学论坛[C](第四卷).北京:中国检察出版社,2002.567.

[4]胡志强.沉重的法医鉴定[N].法制日报,2000-01-07( ).

[5]薛春喜.司法鉴定制度的法律定位问题[J].司法部法制工作通讯，1999,2.

[6]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京:法律出版社,2002.60.